Fui pego com droga: como a Justiça decide se é uso ou tráfico?

Resposta direta: a Justiça decide entre uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) e tráfico (art. 33) pela natureza e quantidade da droga, pelo local e pelas condições da apreensão, pelas circunstâncias pessoais e pelos antecedentes (art. 28, § 2º). O tráfico tem pena de 5 a 15 anos, e o uso pessoal não leva a prisão, só a advertência, prestação de serviços ou medida educativa.

Este texto faz parte do guia do Rocha Advogados sobre defesa criminal, que trata da atuação pelo lado do acusado e do investigado. Para entender como funciona a contratação, veja também a página sobre advogado para defesa criminal.

Quais são os critérios do juiz?

A Lei 11.343/2006 manda o juiz considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que ocorreu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, e a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, § 2º). Não existe um número fixo em lei para as drogas em geral.

Balança de precisão, embalagens separadas, anotações de venda e dinheiro em notas pequenas pesam contra o acusado. Já a droga em porção única, o uso comprovado e a ausência de sinais de venda ajudam a defesa a pedir a desclassificação para o art. 28.

O que o STF decidiu sobre a maconha?

Em 26 de junho de 2024, no julgamento do RE 635.659 (Tema 506 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu que não comete infração penal quem porta cannabis sativa para consumo pessoal: a droga é apreendida e o juiz aplica advertência e medida educativa em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal. Até que o Congresso legisle, o tribunal fixou como parâmetro de presunção de uso a quantidade de até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas.

A presunção é relativa: o juiz pode considerar tráfico quem tem menos de 40 gramas se houver outras provas de venda, e pode reconhecer uso em quem tem mais, se houver prova de que a pessoa é usuária. A decisão trata da maconha, e as outras drogas continuam regidas pelos critérios do art. 28, § 2º.

O que é o tráfico privilegiado?

O art. 33, § 4º, reduz a pena de 1/6 a 2/3 para quem é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. É a hipótese em que um acusado sem histórico, com pequena quantidade, tende a receber pena menor e a cumpri-la em regime mais brando.

Para os acusados em geral, a defesa trabalha duas frentes: a desclassificação para uso pessoal e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena, quando possível.

Passo a passo

1. Guardar o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga.
2. Reunir provas de que a droga era para consumo: receita médica, tratamento, mensagens.
3. Mostrar trabalho, residência fixa e ausência de antecedentes.
4. Verificar se a abordagem e a entrada em casa foram regulares, pois nulidade pode derrubar a prova.
5. Pedir ao advogado a análise da quantidade, do local e das testemunhas.
6. Planejar a tese principal (uso) e a subsidiária (tráfico privilegiado).

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Perguntas frequentes

Qual é a pena de quem é pego como usuário?

Advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa (art. 28 da Lei 11.343). Não há prisão.

A partir de quantas gramas é tráfico?

Não há número fixo geral. Para a maconha, o STF fixou 40 gramas ou 6 plantas fêmeas como presunção relativa de uso.

O que é tráfico privilegiado?

É a redução de 1/6 a 2/3 da pena do art. 33, § 4º, para o primário, de bons antecedentes, que não integra organização criminosa.

Dá para desclassificar de tráfico para uso?

Dá, quando a prova indica consumo pessoal. A defesa pede a desclassificação para o art. 28 desde a resposta à acusação.

Fontes consultadas

Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; Supremo Tribunal Federal, RE 635.659 (Tema 506), julgado em 26/06/2024.

Por Rafael Bispo da Rocha, advogado, OAB/GO 33.675. Atualizado em 6 de novembro de 2026. Conteúdo informativo, sem promessa de resultado, conforme o Provimento 205/2021 da OAB.

Rocha Advogados, escritório de advocacia em Goiânia (GO) com atuação em defesa criminal. Av. D, 419, 4º andar, Setor Marista. Advogados responsáveis: Rafael Bispo da Rocha, OAB/GO 33.675, e Ivenise Uchôa de Almeida Rocha, OAB/GO 59.087. Atendimento presencial em Goiânia e online em todo o Brasil.