Saiba o que é Prova Ilícita!

Se há elementos em um processo que eu, como advogado diria para um cliente seja réu ou autor se preocupar ou não, seriam as provas.

Sim, meus amigos, as provas são o deslinde de qualquer processo! Passa-se por cima de petição inicial horrorosa, no caso do cível, de denúncia fraca do MP na ação penal, mas, o que realmente faz diferença são as provas.

Isso porque o juiz vai ou não se convencer não é pelo tamanho da peça que dá início ao processo, ou o tipo de letra utilizada, ou o linguajar jurídico, ou ainda pelo tanto de jurisprudência juntada, mas pelas provas.

No geral e pelo tanto de trabalho que tem um juiz, ele observa um básico nos fatos, nos pedidos, e rapidamente dá uma olhada nas provas, e lá se detém. Provas! Provas! Provas!

É assim em qualquer lugar, quando alguém diz que você fez uma coisa, logo você, se fez ou não, diz; “prove isso”, ou “você não tem provas disso”, ou “você vai ter que provar”, é assim desde que o mundo é mundo.

Há uma máxima em Direito, o ônus da prova é de quem alega! Traduzindo, quem ajuizar uma ação é que tem que provar. Nesse sentido, não existe essa de provar inocência, teoricamente, digo isso por causa de nosso sistema quase inquisitório, qualquer pessoa é inocente até que se “PROVE” o contrário.

Inocência é presumida, culpa deve ser PROVADA.

Feita essa breve introdução, devemos então passar a analisar quando é que uma prova é válida, real, lícita, correta para poder ser utilizada em um processo, seja ele qual for.

Vamos trabalhar em tópicos de perguntas e respostas, explanando ponto a ponto até termos um entendimento melhor do que seja prova ilícita.

1- O que é uma prova?

A palavra prova vem do latim probatio, sendo ela o meio destinado a convencer o julgador sobre quando se procura provar ou demonstrar algum fato narrado durante o processo.

A prova pode ser documental, testemunhal, áudio, vídeo, ou qualquer demonstração do que se busca provar, desde que considerado válido e lícito.

As provas são direcionadas ao juiz, e seu objetivo é demonstrar a realidade dos fatos alegados.

2 – O que é uma prova ilícita?

Prova ilícita ou ilegítima, são aquelas que foram obtidas por meios escusos, não permitidos em Lei, ou proibidos por Lei, e que estão sendo utilizadas para invocar um Direito.

Observe, não é o conteúdo da prova em si que a torna ilícita, mas a forma com que foi obtida, produzida, alcançada e trazida ao processo, como exemplo podemos citar a confissão obtida por meio de tortura.

Não há ainda o que se falar em distinção de prova ilícita ou ilegítima, é tudo a mesma coisa, sob a ótica do Código de processo penal.

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

4º (VETADO)

5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.

3 – O que a Constituição Federal diz sobre provas ilícitas?

Diz o artigo 5º, LVI da CF.

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Veja bem, a CF diz que prova obtida por meio ilícito, é inadmissível. Não há exceções. Digo isso porque há correntes que defendem o uso de provas ilícitas, entendendo que elas prestam ao processo, à administração da justiça e seu fim é o correto.

Há que se discordar desses que defendem essa ideia, pois a Carta Magna que rege esse país, proíbe de qualquer forma a prova obtida por meios ilícitos.

Sobre a escuta telefônica, é necessário dizer que a própria constituição permite tal uso, desde que dentro dos parâmetros legais, previstos na Lei 9296/96, e para fins de instrução de investigação penal, ou instrução processual penal.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; art. 5º CF.

Dessa forma, se o processo tem uma prova que é considerada ilícita, essa prova é nula de pronto, não interessa mais nada, a não ser a nulidade.

4 – E a teoria dos Frutos da Árvore envenenada?

A Teoria dos frutos da árvore envenenada foi adotada pelo STF e vem sendo aplicada há muito tempo! Essa teoria que dizer que quando uma prova lícita for obtida por meio de outra que seja ilícita, será ela também contaminada pela ilicitude da primeira prova.

A aplicação dessa teoria se dá conforme o parágrafo primeiro do Artigo 157 do CP, já citado acima, nas chamadas provas derivativas, ou seja, uma prova que se derivou da prova ilícita.

5 – Exemplos de Provas Ilícitas.

Para que nosso texto não seja muito teórico, é necessário apontar exemplos clássicos que demonstram a ilicitude da prova.

1. Confissão por meio de tortura. Como já dito anteriormente, uma confissão por meio de tortura é proibida, apesar de ser uma prática comum até os dias de hoje. Essa confissão é inválida. Veja que o Art 5º da CF diz: III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante

2. Objetos apreendidos por meio de violação de domicílio. Não havendo flagrante, nem ordem judicial, e a polícia adentra um local e apreende objetos que serão levados ao inquérito e de lá ao processo, tal prova é ilícita.

Veja o que diz o art. 5° da CF. VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

3. Interceptações telefônicas sem autorização judicial, ou com autorização judicial não fundamenta.

Analise o Art. 5 ° da CF; XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

4. Retirar dados de celular sem autorização do acusado, e sem decisão judicial fundamentada. É o caso de muitos policiais militares que abordam a pessoa, lhe tomam a senha do celular à força e dali retiram conversas, fotos, áudios. Ponto esse já muito debatido nos Tribunais Superiores.

6 – Se alguém gravar nossa conversa essa prova é lícita ou não?

Os Tribunais superiores já concordam há muito que quando duas pessoas estão se falando, e uma delas fizer a gravação, esse meio de obtenção da prova é lícito.

Assim, em uma conversa entre “A” e “B”, se “A” grava esse diálogo, a prova é tida como lícita.

“A gravação feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de ilicitude, principalmente quando destinada a documentá-la em caso de negativa” (STF – Rela. Ellen Gracie – RT 826/524).

“A violação do sigilo das comunicações, sem autorização dos interlocutores, é proibida, pois a Constituição Federal assegura o respeito à intimidade e vida privada das pessoas, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, inciso XII, da CF 88) (STJ – REsp n° 1113734-SP – Rel. Og Fernandes, j. 28.09.2010, DJe 06.12.2010).

7 – O pacote anticrime trouxe alteração para a prova ilícita?

Sim, uma das melhores alterações do Código de Processo Penal, pelo pacote anticrime, numa tentativa de trazer mais imparcialidade, foi de impedir que juiz ou desembargador profira sentença ou acórdão quando tiver conhecimento de prova ilícita.

5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Louvável essa mudança, pois imagine um juiz que teve acesso a uma conversa ou vídeo, considerado prova ilícita e depois proferir a sentença? Ele já foi contaminado pela prova ilícita.

Concluindo, por entender que a principal arma, seja do réu ou do autor é a prova, deve-se ter um cuidado muito grande com a análise da prova, para ver se é lícita ou ilícita.

Uma vez detectada a ilicitude da prova, socorrer-se a todas as instâncias buscando sua declaração de nulidade, haja vista, quem combate isso todos os dias, saber que os julgadores passam por cima de muita coisa, e com a omissão do MP.

Continuemos lutando.

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Dr. Rafael Rocha