ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL SEM REGISTRO VALE OU NÃO?

Na última semana, duas notícias “bombaram” no meio jurídico, especialmente na área do Direito Imobiliário.

Ambas as matérias, apesar de tratarem do mesmo tema, trouxeram decisões totalmente opostas, revelando a insegurança jurídica que existe na Justiça brasileira.

 Na notícia veiculada no ConJur, em 19 de fevereiro de 2021, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), disse que a alienação fiduciária, sem registro, não prevalece.

Em outra matéria, divulgada Migalhas, em 21 de fevereiro de 2021, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, afirmou que a ausência do registro não retira a eficácia da alienação fiduciária.

Como se pode observar, os casos levados à Justiça têm como objeto o mesmo problema jurídico: alienação fiduciária sem registro, onde as decisões judiciais foram completamente diferentes.

Nesse caso, o que devemos seguir?

O que é a alienação fiduciária

Antes de prosseguirmos com o tema, é importante que você, que não tenha habitualidade com os conceitos técnicos do Direito, entenda o que é a alienação fiduciária para conseguir compreender o restante do artigo.

 

O art. 22, caput, da Lei de nº 9.514/1997, traz o seguinte conceito sobre o tema:

 

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Melhim Namen Chalhub assim sintetiza: “No negócio fiduciário para garantia tem-se um contrato acessório, na medida em que o fiduciante transmite ao fiduciário um bem ou direito para garantia do cumprimento de uma obrigação, facultando-se a esse credor, em caso de mora do devedor, a satisfação do seu crédito mediante a utilização do bem ou direito, geralmente mediante venda em hasta pública”. (Alienação fiduciária: negócio fiduciário, 6ª ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2019, p. 46).

A alienação fiduciária de imóvel é uma garantia, de natureza real, em que o comprador/devedor fiduciário, entrega a propriedade resolúvel do imóvel ao credor fiduciário (instituição financeira), e, não havendo o pagamento da dívida, o credor poderá, sem ingressar com nenhuma medida judicial, vender o imóvel, em leilão.

Caso você tenha adquirido um imóvel com essa modalidade de garantia, portanto, preste muita atenção e não fique inadimplente, pois poderá perder o imóvel num prazo entre 4 e 6 meses, que é o tempo do procedimento da consolidação da propriedade em nome do credor e realização de leilão.

A questão do registro da alienação fiduciária

É necessário o registro da alienação fiduciária para que ela valha ou não?

Essa questão é o ponto central da problemática dessas duas decisões contraditórias.

A lei especial que trata da alienação fiduciária (Lei de nº 9.514/97), em seu artigo 23, caput, diz o seguinte:

 

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Aparentemente, da leitura do artigo acima não teríamos problema em afirmar que a alienação fiduciária, para valer, necessita do registro, eis que a lei diz que a propriedade fiduciária “constitui-se” mediante o registro.

Não havendo o registro, não há a constituição da alienação fiduciária e, esta não sendo constituída, não tem como dizer que ela exista no mundo jurídico, produzindo os seus efeitos.

É algo lógico, inclusive.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça

Seguindo esse raciocínio, a decisão proferida pelo STJ, no ConJur, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, afirmou o seguinte:

Quanto, porém, à propriedade fiduciária de bem imóvel, regida pela Lei 9.514/97, verifica-se que a garantia somente se constitui com o registro do contrato que lhe serve de título no registro imobiliário do local onde o bem se situa.

 

Nesse sentido, aliás, é o disposto expressamente no art. 23 da Lei 9.514/17, segundo o qual “constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”.

 

E não poderia ser diferente, haja vista que, no sistema adotado no país, seguindo a tradição romana, a propriedade de bem imóvel, seja resolúvel ou não, apenas é adquirida, a título derivado e inter vivos, com o registro do contrato no Cartório de Imóveis.

O registro de fato, tem natureza constitutiva da propriedade fiduciária, assim como ocorre em relação aos demais direitos reais sobre imóveis.

(…)

 

Dessa maneira, sem o registro do contrato no competente Registro de Imóveis, há simples crédito, situado no âmbito obrigacional, sem qualquer garantia real nem propriedade resolúvel transferida ao credor.

Não deveria haver a instalação de uma celeuma para discutir uma questão que não se parece tão complexa assim, ainda mais por causa da previsão expressa do art. 23, da Lei 9.514.

A decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Ocorre, entretanto, que alguns argumentos foram construídos no sentido contrário, afirmando que o registro não é necessário para que a alienação fiduciária tenha valor entre as partes.

No julgado do TJGO, inclusive, fora dito que o registro tem a finalidade exclusiva de dar publicidade da garantia para terceiros e que esta é a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

 

A inexistência de registro da alienação fiduciária não retira a validade ou eficácia do negócio jurídico, porquanto o registro tem finalidade exclusiva de dar publicidade perante terceiros.

 

Malgrado a jurisprudência deste egrégio sodalício tenha posições divergentes quanto ao tema, no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça a matéria é pacífica.

Os argumentos firmados nessa decisão, contudo, não podem prevalecer no nosso ordenamento.

Como falado anteriormente, a lei que trata da alienação fiduciária de imóvel diz, expressamente, que é necessário o seu registro para a sua constituição.

Além disso, a alienação fiduciária é um instrumento muito poderoso das empresas do ramo imobiliário e instituições financeiras.

Com a sua presença, torna-se muito difícil (impossível) pedir a resilição unilateral do contrato, com a devolução dos valores, afastando as previsões do Código de Defesa do Consumidor, da Lei do Distrato (Lei de nº 13.786/2018), da Súmula de nº 543 e da jurisprudência que estabelecia o percentual máximo de multa entre 10% e 25% dos valores pagos.

Para que ocorresse devolução de valores, seria necessário que o imóvel fosse vendido em leilão, por valor superior ao da avaliação ou ao da dívida, devolvendo-se o que sobrasse ao devedor (algo que quase nunca acontece).

A necessidade de realizar o registro, que tem um custo e uma burocracia cartorária, é uma barreira para evitar o seu uso indiscriminado, impondo uma certa dificuldade a essas empresas.

Da divergência sobre a necessidade do registro nos Tribunais

Esse tema, com o devido respeito, não é algo pacífico no STJ, conforme fora afirmado na decisão.

Para que você tenha ideia da dimensão dos dois pensamentos, o Ministro Villas Bôas Cueva, integrante da 3ª Turma, que foi voto vencido no acórdão mencionado, possui o entendimento de que a ausência do registro do contrato de alienação fiduciária no competente Registro de Imóveis não lhe retira a eficácia, ao menos entre os contratantes. O registro serviria apenas para produzir efeitos perante terceiros.

Há julgado, na Corte Cidadã, que adota a posição de que é necessário o registro, veja:

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO.

 

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte.

 

2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese.

 

3. A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.

 

4. Agravo interno a que se nega provimento.

 

(REsp 1.361.921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016).

Há, também, decisão dizendo que o registro não é necessário:

 

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RESCISÃO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.514/1997. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. REGISTRO DO CONTRATO EM CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. PRESCINDIBILIDADE.

 

1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, diante da incidência do art. 27, § 4º, da Lei 9.514/1997, que disciplina de forma específica a aquisição de imóvel mediante garantia de alienação fiduciária, não se cogita da aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, em caso de rescisão do contrato por iniciativa do comprador, ainda que ausente o inadimplemento.

 

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que não é necessário o registro do contrato garantido por alienação fiduciária no Cartório de Títulos e Documentos para que o pacto tenha validade e eficácia, visto que tal providência tem apenas o intuito de dar ciência a terceiros. Precedentes.

 

3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1689082/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 20/11/2020)

A 3ª Turma, aparentemente, adota a posição da imprescindibilidade do registro, enquanto que a 4ª Turma, segue a linha de que o registro é dispensável.

Tese preponderante

Outros Tribunais, e o próprio TJGO, possuem entendimento em ambos os sentidos, contudo, há certa preponderância em relação à necessidade do registro, observe:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL MEDIANTE FINANCIAMENTO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – AUSÊNCIA DO REGISTRO – LEI 9.514/97 – NÃO APLICAÇÃO – INADIMPLEMENTO – COMPROVAÇÃO – […]. – A propriedade fiduciária de coisa imóvel é constituída somente mediante o registro do contrato no competente Registro de Imóveis, não havendo que se falar em transferência da propriedade quando ausente o registro do título – Inteligência do artigo 23 da Lei 9.514/97. – O registro do contrato de alienação fiduciária no Cartório de Títulos e Documentos revela condição para a transferência da propriedade, e a sua ausência elide a aplicabilidade do procedimento contido na lei especial. – Cabível a rescisão do contrato de compra e venda, bem como a reintegração de posse por parte da autora, diante da inadimplência do promitente comprador. – […]”

 

(TJMG – Apelação Cível nº 1.0702.11.007511- 7/001 – Relator: Des. Mota e Silva – 18ª Câmara Cível – julgamento em 18/12/2018 – publicação da súmula em 22/01/2019).

 

Apelação cível. Compra e venda de imóvel. Resilição, com restituição dos valores pagos e outros pedidos. Sentença de improcedência. Compra e venda com pacto de alienação fiduciária. Registro na matrícula imobiliária da alienação fiduciária em momento posterior ao ajuizamento da ação, assim como a constituição em mora dos autores. Caso em que o contrato deve ser caracterizado como compromisso de compra e venda. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor […].” (TJSP – Apelação Cível nº 1001520- 15.2016.8.26.0358 – Relator: Edson Luiz de Queiróz – Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado – Foro de Mirassol – 3ª Vara – Data do Julgamento: 30/10/2019 – Data de Registro: 30/10/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. REGISTRO. FORMALIDADE ESSENCIAL. RESCISÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS.

 

1. Inocorrência de cerceamento de defesa, pois o juiz é o destinatário da prova, a ele cabendo avaliar a necessidade de sua produção.

 

2. O artigo 23 da Lei 9.514/1997  estatui o registro como formalidade essencial à constituição da propriedade fiduciária sem abrir exceção (STJ – AgInt no REsp. nº 1.361.921/MG), de forma que o seu não aperfeiçoamento oportunamente, permite a resolução do compromisso de compra e venda.

 

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem por legítima a retenção entre 10% a 25% do valor pago no caso de rescisão contratual motivada pelo promitente-comprador. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

 

(TJGO, Apelação (CPC) 5458660-75.2017.8.09.0174, Rel. Des(a). ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, julgado em 09/10/2020, DJe  de 09/10/2020)

 

Apesar da divergência dos julgados que foram matéria das notícias, o melhor entendimento é o da necessidade do registro da alienação fiduciária para que ela possa ser utilizada, conforme é a própria previsão da lei.

Diante disso, é importantíssimo que o STJ pacifique a questão, seja por meio de edição de uma súmula ou outro meio, a fim de que haja segurança jurídica.

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Veja o acórdão do julgado do Tribunal do Estado de Goiás.

Veja o acórdão do julgado do Superior Tribunal de Justiça.