No Tráfico de Drogas, a Quantidade Importa para ser Preso?

Zé Pequeno, apelido que nosso personagem recebeu, por ser traficante, claro que não da estatura de negócios do famoso, foi preso em uma batida da polícia civil em sua casa.

No local foram encontrados exatos 3,5 gramas de Crack, uma balança de precisão, R$350,00 em dinheiro, há 9 meses preso, aguardando julgamento, apodrece, superlota, encarece, adoece, o já tão combalido sistema prisional do Brasil.

Há alguns nessa mesma situação, presos há quase dois anos sem sentença, mas por falta de grana, e sem apoio da família, estão à mercê da má administração pública, o que piora a vida de toda a sociedade.

Mas a pergunta que nos trouxe a esse texto é No Tráfico de drogas a quantidade importa para ser e permanecer preso?

Importa sim amigos.

E, recentemente, 18 de maio de 2020, no AgRg no HC 559.781/SP, o STJ, por meio de seu Brilhante ministro Nefi Cordeiro, mais uma vez manifestou o entendimento da Sexta Turma daquele Tribunal, que o tráfico flagrado de não relevante quantidade de drogas somente com especial justificação permitirá a prisão por risco social.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte tem entendido que o tráfico flagrado de não relevante quantidade de drogas somente com especial justificação permitirá a prisão por risco social, o que não se verifica no caso, pois foram apreendidos 145 gramas de maconha e 4,6 gramas de cocaína.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 559.781/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

Na decisão que acabo de citar a quantidade de drogas é de 2,37g de Crack, e o acusado estava preso, tendo sido então concedido Habeas corpus para soltura.

Nesse caso o Ministro do STJ, andou de acordo com o entendimento que a quantidade ínfima de drogas não tem o condão de manter a prisão do acusado, a não ser por especial justificação.

Pois bem, fato é que a Lei de Drogas a 11343/06 não tem parâmetros para definir a quantidade de drogas de forma objetiva, ela só diz drogas, ficando a cargo da discricionariedade da polícia, bem como do judiciário ir fazendo um Mosaico de entendimentos sobre o tema.

Que falta faz um legislativo atuante!

De outro lado, temos um Ministro como no caso do Nefi Cordeiro, sempre com brilhantes atuações, mas, o judiciário se amolda como quer, juízes legalistas, outros mais brandos, enquanto isso, Zé Pequeno vai apodrecendo.

Dois destaques merecem importância aqui, que é quantidade ínfima, e especial justificação.

Primeiro, trataremos sobre quantidade ínfima. Já é difícil diferenciar traficante de usuário, simplesmente pela quantidade da posse de drogas e a forma da Lei abordar, imagine quantidade ínfima.

Pois, “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” substância entorpecente ou que determine dependência psíquica pode caracterizar tanto a prática do tráfico de drogas quanto a do uso de entorpecentes.

É claro que outros fatores são observados no momento da prisão, como balança de precisão, dinheiro envolvido, agendas, conhecidos como elementos de traficância, mas sempre no campo subjetivo, e da gravidade abstrata, quando se trata de quantidade de drogas apreendidas.

Se compararmos uma apreensão de meia tonelada de maconha e uma prisão de alguém com dois cigarros de Maconha de 3g cada, é óbvia a discrepância a respeito de quantidade, mas deveriam ter o mesmo destino os dois traficantes?

A gravidade em abstrato não pode ser o único critério para prisão como  já é pacífico o entendimento das cortes superiores, dizendo que o simples fato de ser tráfico tem que ter toda a reprovação social independente da quantidade de drogas apreendida.

Mas o que é quantidade ínfima de drogas?

No julgado que citei, foram 2,37g de Crack, é reprovável, mas não parece oferecer o mesmo perigo de alguém que traficasse uma tonelada da substância.

O perigo que representa uma tonelada da substância entorpecente Conhecida como Crack abasteceria uma metrópole, causando diversos transtornos, uma vez que é de rápida dependência, e seus viciados estão sempre envolvidos em outros delitos para manter o vício.

Como disse não há uma quantidade objetiva, isso deve partir do sentimento de cada julgador, das circunstâncias da vida do acusado, da ocorrência, ou seja, do contexto.

Entendo a dificuldade de definir quantidade objetiva, pois seria uma forma de dar legalidade ao ato de tráfico, e que por isso vai ficando a cargo da consciência de cada magistrado, sentir e prolatar a respeito.

Um legislativo como é o do Brasil, que tem pouco interesse nos problemas do público, falta tanto a intelectualidade, como a boa vontade e coragem para decidir sobre essa questão. Mas algo precisa ser feito para dar segurança jurídica ao sistema.

E a Tal Especial Justificação?

Essa especial justificação, se refere as circunstâncias do acusado, da ocorrência de prisão, reincidência, outras acusações além do tráfico.

No caso do julgado, o acusado era réu primário. Imagine que alguém reincidente em tráfico de drogas, acusado de homicídio, roubo a banco, seja preso com uma pequena quantidade de drogas em situação que caracteriza tráfico? É certo que na somatória das circunstâncias a quantidade ínfima não seria suficiente para concessão de Habeas Corpus.

Nesse momento, milhares de acusados estão mofando nas prisões brasileiras por terem consideradas suas condutas com gravidade em abstrato, sendo réus primários, e tendo circunstâncias que de acordo com o Ministro Nefi Cordeiro, e a Sexta Turma do STJ consideram a possibilidade da concessão da liberdade, claro, sem prejuízo de outras medidas cautelares, tais como tornozeleiras, obrigação de comparecimento em curso, fórum etc.

Enfim,

Enquanto não temos objetividade na quantidade de drogas que deve estar na posse do traficante para determinar ou não sua permanência na prisão, ou o uso de medidas cautelares diversas do encarceramento, é necessário que os julgadores analisem os casos concretos com mais acuidade.

Não se pode olhar apenas o artigo do delito e manter o encarceramento, as diversas circunstâncias que envolvem o caso devem ser detidamente analisadas, não só pelo magistrado, mas pelo custos legis, que é a função do Ministério Público.

A defesa deve sempre lutar com todas as forças e técnica para demonstrar ao sistema judiciário que o Zé Pequeno, pode ter aplicada medida cautelar diversa da prisão, ao invés de amontoar com outros na prisão.

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– Dr. Rafael Rocha