Altos encargos nas contas de energia elétrica

Utilizando-se de opção aberta pela Constituição, o Estado brasileiro optou pela prestação de serviço público na forma indireta, ou seja, delegada. Destarte, as chamadas “privatizações” consubstanciam tão somente a transferência da execução do serviço público à iniciativa privada, deixando o Estado – por meio da Administração Pública direta ou indireta – de prestá-los diretamente. Daí que, especificamente no que toca aos serviços públicos de energia elétrica, com a transferência da execução do serviço público específico, as empresas privadas, começaram a exercer a atividade objeto da concessão, qual, seja, a de fornecimento de energia elétrica para parte do Estado do Rio de Janeiro. Coube à Lei nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – atualmente vigente, a tarefa de disciplinar o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica.

A ANEEL, por sua vez, “tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal” (Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, art. 2º). Em que pese à concessão, a titularidade do serviço público continua pertencendo ao Estado, e a Concessionária, deverá obedecer aos princípios da Ordem Econômica e Financeira insculpidos na Constituição da República de 1988. Com a privatização dos serviços públicos essenciais (água, coleta de esgotos, energia elétrica, telefonia e outros), iniciou-se uma discussão acerca da legalidade de prática desenvolvida pelas concessionárias de cobrarem taxas e tarifas, consumação mínima, manutenção, disponibilidade e outros institutos controvertidos.

Ademais, o serviço público de fornecimento de energia elétrica é, ainda, considerado pelo Art. 10 da Lei nº7.783/89 (Lei de Greve) como essencial. É um serviço cuja interrupção pode comprometer a sobrevivência, a saúde e a segurança (art. 11 da Lei 7783/89), interrupção esta que configura delito de “paralisação de trabalho de interesse coletivo” (art.201 Código Penal). A ilegalidade da cobrança de tarifa de Uso e Distribuição e Tarifa de Uso de Transmissão, se evidencia ainda mais quando se atenta para o fato de que não há motivo para a cobrança, pois não há serviço prestado.

A justificativa apresentada pelas empresas concessionárias é que precisam prover à manutenção do sistema de fornecimento, ou seja, precisam mantê-lo disponível ao usuário, e que isto representa a própria prestação do serviço, o que é falso, pois tal fato é decorrência lógica da própria atividade desenvolvida pela companhia, além de ser corolário da concessão do serviço público.

O fornecedor que adota essa prática está se comportando como se fosse o próprio Estado agindo com base em seu poder de império, quando obriga ao pagamento de taxas por serviço fruível. A empresa precisa trazer suas instalações até o usuário para que possa recebê-lo.

Tanto é assim que o Contrato de Concessão nº 001/96, celebrado entre a LIGHT e a UNIÃO estabelece:

“Cláusula Segunda – Condições DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – Quinta Subcláusula – A CONCESSIONÁRIA é obrigada a realizar, por sua conta, os projetos e as obras necessárias ao fornecimento de energia elétrica aos interessados, até o ponto de entrega definido nas normas do PODER CONCEDENTE. (…) Décima Terceira Subcláusula – Ressalvados os casos específicos ou de emergência, a juízo do PODER CONCEDENTE, incumbe à CONCESSIONÁRIA instalar, por sua conta, nas unidades consumidoras, equipamentos de medição da energia elétrica fornecida.” (grifo nosso) “CLÁUSULA QUINTA – ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA Além de outras obrigações decorrentes da Lei e das normas regulamentares específicas, constituem encargos da CONCESSIONÁRIA, inerentes à prestação dos serviços públicos outorgados por este Contrato: I – fornecer energia elétrica a consumidores localizados em sua área de concessão, nos pontos de entrega definidos nas normas dos serviços, pelas tarifas homologadas pelo Poder Concedente, nas condições estabelecidas nos respectivos contratos de fornecimento e nos níveis de qualidade e continuidade estipulados na legislação e nas normas específicas. (grifo nosso)

A conclusão a que se chega é a de que a Concessionária em tela já cobra por projetos e obras necessárias à disponibilidade do serviço público de fornecimento de energia elétrica, disponibilidade esta que não é de interesse apenas do usuário, mas também da Ré, que só poderá cobrar pela energia utilizada daqueles a quem a disponibilizou. Desta forma, não há qualquer fator que justifique a cobrança de Tarifa de Uso e Distribuição (TUSD), TARIFA DE USO E TRANSMISSÃO. Prestação efetiva será o uso e gozo de fato do serviço. O serviço de fornecimento de energia elétrica é de relevante valor social e de grande interesse público, o que poderia ensejar uma fruição obrigatória, só que isso deve ser previsto em Lei, jamais presumido. A disponibilidade do serviço é condição de prestação.

Assim é que, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídica que obrigue os consumidores de energia elétrica ao pagamento de Tarifa de Uso e Distribuição (TUSD), TARIFA DE USO E TRANSMISSÃO.

DA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

                   Com o intuito de promover o desenvolvimento de fontes alternativas no processo de produção de energia elétrica, a legislação brasileira criou incentivos para estimular empreendedores a investirem nesse segmento do mercado de energia. Nesse sentido, a Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, estabeleceu que os empreendimentos enquadrados no § 1º do seu artigo 26 poderiam, por determinação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), fazer jus a percentual de redução não inferior a 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado às Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), incidindo na produção e no consumo da energia comercializada. Assim, terão direito ao desconto os empreendimentos caracterizados como Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs), hidrelétricas com potência igual ou inferior a 1.000 kW (mil quilowatts), e aqueles com base em fonte solar, eólica, biomassa e cogeração qualificada, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor ou igual a      30.000 kW(trinta mil quilowatts).

O direito estabelecido na Lei nº 9.427/96 foi regulamentado pela Resolução Normativa nº 77/04, que estabelece os procedimentos vinculados à redução das tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição para os empreendimentos beneficiados com o desconto.      

                   Entretanto, a Resolução Normativa nº 77/04, estabelece os procedimentos vinculados à redução das tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e de distribuição, para empreendimentos hidroelétricos e aqueles com base em fonte solar, eólica, biomassa ou cogeração qualificada, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão e distribuição seja menor ou igual a        30.000 kW.

Diante do exposto, resta cristalino o direito do consumidor de não efetuar o pagamento a título de TUSD e TUST, haja vista, que tal tarifas são aplicáveis aos empreendimentos hidrelétricos com potência igual ou inferior a 1.000 (mil) kW, para aqueles caracterizados como pequena central hidrelétrica e àqueles com base em fontes solar, eólica, biomassa ou cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor ou igual a 30.000 (trinta mil) kW, incidindo na produção e no consumo da energia comercializada pelos aproveitamentos.

DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – LEI – 10.458/02 E RESOLUÇÃO 249/02 DA ANEEL

No ano de 2001, com a redução da energia elétrica pelas usinas hidroelétricas – sistema do qual o Brasil é amplamente dependente, em face dos baixos níveis pluviométricos então registrados, o Governo adotou determinadas providências para garantir a continuidade da prestação desse serviço.

A Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, estabeleceu dois tipos de obrigações de responsabilidade dos consumidores atendidos pelo sistema Elétrico Nacional Interligados: i) o adicional tarifário específico no artigo 1º, caput,                 “Art. 1^o – Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel.” e ii) a parcela das despesas incorridas com a compra de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE – no artigo 2º, caput, “Art. 2^o Parcela das despesas com a compra de energia no âmbito do MAE, realizadas pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração e de distribuição até dezembro de 2002, decorrentes da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE e consideradas nos denominados contratos iniciais e equivalentes, será repassada aos consumidores atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, na forma estabelecida por resolução da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – GCE ou, extinta esta, da Aneel.”

A matéria foi regulada, com amparo nos artigos 1º e 2º da lei 10.438/02, pela Resolução 249/02 da Agencia Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que estabelece, segundo se lê da ementa “critérios e procedimentos para definição de encargos tarifários relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE e dá outras providências”.

O referido ato regulamentar distinguiu de forma taxativa no artigo 3º, §2º da Resolução 249/02, in verbis:

• 2º O valor correspondente ao adicional tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o caput do art. 2º, deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de “encargo de capacidade emergencial”.

O Encargo de Capacidade Emergencial resulta do rateio dos custos, inclusive de natureza operacional , tributária e administrativa, incorridos com a contratação de capacidade de geração ou de potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE.

Já o Encargo de Aquisição de Energia Elétrica Emercial decorre do rateio dos custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, resultantes da aquisição de energia elétrica pela comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE.

Por fim, o Encargo de Energia livre Adquirida no MAE deriva do rateio das despesas originadas da compra de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica pelas Concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração e de distribuição até dezembro de 2002, diante da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, consideradas nos denominados iniciais e equivalentes.

Todavia, a Resolução 249/2002 da Aneel, dispõe em seu artigo Art. 6º que os encargos tarifários de que tratam os artigos 3º e 5º vigorarão até 30 de junho de 2006, data estabelecida na Medida Provisória no 2.209, de 29 de agosto de 2001, para o encerramento das atividades da CBEE.

O único Encargo atualmente que se deve ratear com o consumidor final é o Encargo de Energia Livre Adquirida no MAE, conforme preceitua o art. 11 da Resolução 249/2002, sendo tal rateio taxativamente identificado como       “encargo de energia livre adquirido no MAE”, conforme art. 12 da referida resolução, in verbis:

Art. 12. O rateio de que trata o art. 11 será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado “encargo de energia livre adquirida no MAE”.

• 1º – O valor do encargo tarifário será calculado com base no montante de energia elétrica adquirida nos termos do art. 11 e valorado pela diferença entre o preço do MAE, PMAE, e o valor de R$ 0,04926/kWh.
• 2º – O valor do encargo tarifário de que trata o caput, será determinado e publicado mensalmente pela ANEEL, em R$/MWh, com base nos valores apurados no mês anterior, e no consumo realizado de energia elétrica, no mesmo período, pelo consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excluídos os consumidores referidos no Parágrafo único do art. 11.
• 3º – O valor correspondente ao encargo tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o art. 11, deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de “encargo de energia livre adquirido no MAE”.

Por fim, resta comprovado que o valor pago pelo consumidor sob a rubrica de TUSD e TUSD é totalmente indevida, haja vista, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme preceitua o artigo 5º, II da Constituição da República Federal do Brasil, razão pela qual deve a Concessionária suspender a cobrança indevida a esse título, bem como a devolver todos os valores pagos indevidamente e em dobro dos últimos dez anos, nos termos artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 205 do Código Civil.

Todavia, o contribuinte de fato do ICMS embutido em na conta de luz. Desse modo, na qualidade de contribuintes de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, foi constatado que os Estados Membros da República Federativa do Brasil estão exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, tendo vista que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria, ou seja, energia elétrica, mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, bem como sobre o valor a título de encargos setoriais.

                   Assim, não há nenhuma relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição e encargos setoriais restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do inédito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO

Para melhor esclarecimento do caso em tela, vale destacar alguns breves comentários acerca do que venha a ser a Tarifa De Uso Do Sistema De Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso Do Sistema de Distribuição (TUSD), esclarecendo antes alguns pontos relacionados ao sistema         Elétrico.

O Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, é responsável pela operação e administração do sistema de rede elétrica.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões, que integram as concessões de serviços públicos de energia elétrica devidamente outorgadas pelo Poder Concedente.

                   O sistema é composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas. Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.”

“Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”

                   Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da resolução ANEEL nº. 281/1999.

                   Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que paga as tarifas já incluídas em sua conta.

                   O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

ENCARGOS SETORIAIS

Os Encargos Setoriais são valores pagos pelos consumidores na conta de energia elétrica e cobrados por determinação legal para financiar o desenvolvimento do Setor Elétrico Brasileiro e as políticas energéticas do Governo Federal.

Os Encargos Setoriais são:

• Cotas da Reserva Global de Reversão (RGR)
• Cotas da Conta de Consumo de Combustível (CCC)
• Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica (TFSEE)
• Rateio de custos doProinfa
• Conta de Desenvolvimento Energético (CDE)
• Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos (CFURH)
• Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos (CFURH)
• Encargos de Serviços do Sistema (ESS)
• Encargos de Energia de Reserva (EER)
• Operador Nacional do Sistema (ONS)

Assim é que deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue os consumidores de energia elétrica ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão, distribuição e setorial.

DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

                   Como elucidado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade do consumidor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.

A par de suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Conforme entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada, pois “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2º, “b”, da CRFB/88 e art. 34, § 9º, do ADCT]”.

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

“Art. 2º O imposto incide sobre:
I-operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).” (grifou-se)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no      momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

                   Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. (grifou-se)

                   Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica -ANEEL -comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema    elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e  situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto    quando: (…)”

“Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento,     operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de  entrega, caracterizado como o limite de sua                 responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”

                   O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor,  caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Vale a pena destacar o entendimento das Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito dos consumidores, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL .

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (…)
2. Agravo regimental não provido.”( AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma – STJ, DJ de 14/02/2013)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

• O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
• Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (…)” (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma – STJ, DJ de 24/08/2012. de 24/08/2012)

“PROCESSO CIVIL -TRIBUTÁRIO -AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL -COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -TUSD INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ -PRECEDENTES -SÚMULA 83/STJ.

• Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido.” (grifou-se) (AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011.)

A matéria objeto da presente, já foi discutida amplamente no Superior Tribunal de Justiça, sendo aprovado o verbete sumular 391, que traz o seguinte texto:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”

                   Todavia, resta-se claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Ainda, vale frisar, que, em situações análogas, as hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só     formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir” sobre o valor da energia elétrica efetivamente utilizada, isto é, o que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrada no estabelecimento da empresa”, conforme veremos a seguir:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

• A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (grifou-se) (REsp 960476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção – STJ, DJ de 13/05/2009)

                   Assim, a respeito do tema foi consolidado entendimento jurisprudencial acerca do tema, já que no caso em tela, a discussão a é idêntica quanto a incidência do ICMS, em razão dos valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, a hipótese ora discutida.

Doravante, há, ainda, entendimento do STJ, em razão dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesse sentido temos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. ‘Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.’ (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) (…)
6. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (grifou-se)

Sendo assim, como se não bastassem os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos setoriais e tarifas de transmissão ou distribuição pagos pelo consumidor, notadamente a título de Encargos Setoriais, TUST e TUSD.

Com efeito, o Estado ao permitir ou determinar que a concessionária efetue a cobrança de ICMS SOBRE TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, ENCARGOS SETORIAIS BEM COMO EM CIMA DE TRIBUTOS DIVERSOS, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente, o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Rodrigo Martins Peres. Advogado inscrito na OAB/RJ sob o nº 204.904. Profissional com destacada atuação nos ramos do Direito Tributário, Direito Civil, Processo Civil e Direito do Trabalho. Pós-Graduado em Direito Tributário, Pela Universidade Cândido Mendes. Advogado sócio fundador do Escritório Rodrigo Peres Advogados.